T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
NÚMERO
SENTENCIA: 389/2015 NÚMERO RECURSO: 235/2015
En OVIEDO,
a veintisiete de Febrero de dos mil quince.
Tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO
FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la
siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO
SUPLICACION 0000235/2015, formalizado en nombre y representación de Eva María ,
contra la sentencia número 482/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON
en el procedimiento DEMANDA 0000821/2014, seguidos a instancia de Eva María
frente a IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS
(ERA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ.
De las actuaciones se
deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: Dª Eva
María presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTABLECIMIENTOS
RESIDENCIALES PARA ANCIANOS (ERA), siendo turnada para su conocimiento y
enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia
número 482/2014, de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil catorce .
SEGUNDO: En la
sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos
expresamente declarados probados:
1º.- La
demandante, Doña Eva María , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1957, figura
afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen
General. Su profesión habitual es la de auxiliar de enfermería.
2º.- Prestando
servicios para ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS, como técnico, el día
8 de noviembre de 2012 la demandante causó baja por incapacidad temporal
derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de "tirón en el
hombro izquierdo". La mutua "IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274"
cubría las contingencias profesionales de dicha empresa.
3º.- Fue alta el
15 de abril de 2014 con propuesta de invalidez.
4º.- Iniciado un
expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración
de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 14 de mayo de 2014, cuyo criterio
fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de
la entidad gestora que, en resolución de 20 de mayo de 2014, declaró que la
actora no estaba afecta de incapacidad permanente en
grado alguno, reconociéndosele el derecho a percibir la cantidad de 2.960 euros
por la aplicación del baremo 072 iz y 110.
5º.- Padece el
actor:
- Tendinosis de
supraespinoso y discreta hipertrofia de la articulación acromio clavicular del
hombro izquierdo, no dominante.
6º.- La
demandante presentó reclamación previa el 6 de junio de 2014, que fue
desestimada por resolución de 14 de julio de 2014.
7º.- La base
reguladora de la prestación de incapacidad permanente total,
derivada de accidente de trabajo asciende a 1.360,74 euros y la parcial,
derivada de idéntica contingencia, a 1.449,96 euros.
TERCERO: En la
sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte
dispositiva:
"DESESTIMAR
ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Eva María , contra el Instituto
Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad
Social, contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS y contra
IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social, nº274, declarando que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno."
CUARTO: Frente a
dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eva María formalizándolo
posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados
por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de
lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2015.
SEXTO: Admitido
a trámite el recurso se señaló el día 19 de febrero de 2015 para los actos de
votación y fallo.
A la vista de los
anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes,
FUNDAMENTOS DE
DERECHO:
PRIMERO.- La
sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante en la
que pretendía obtener el reconocimiento de una incapacidadpermanente total
para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, y subsidiariamente, el
grado de parcial ambas derivadas de la contingencia de accidente de trabajo.
La resolución adversa
fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en
el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora
de la Jurisdicción Social -revisión de hechos probados- como en el recogido en
el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la
jurisprudencia.
A través del primer
motivo pretende quien recurre modificar el contenido de varios hechos probados
de la resolución combatida y ampliarlo mediante la incorporación de un nuevo
ordinal.
Propone suprimir en
el hecho probado segundo el inciso "como técnico" con base en los
documentos obrantes a los folios 76, 171, 175 y 204 de los autos.
Para el ordinal
tercero intenta adicionar el siguiente párrafo, fundado los documentos 203 a
207 y 332 a 336:
"Fue alta el 15
de abril de 2014 con propuesta de invalidez a instancias de IBERMUTUAMUR porque
las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la
realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual."
Intenta variar el
hecho probado quinto, en el que se recoge el cuadro clínico, para darle la
siguiente redacción alternativa con apoyo en los documentos 175 a 177, 183 a
186, 201, 211, 212 y 213 de los autos:
"La actora
presenta el siguiente cuadro clínico residual: Acromioplastia en hombro
izquierdo por tendinosis del manguito rotador e hipertrofia de la articulación
acromio-clavicular. Persiste intenso dolor referido ESI y BAA que, al menos en
UVEMI, nunca alcanzó el 50% del teórico. Dolor y limitación de la movilidad del
hombro derecho. Tendinosis del supraespinoso derecho."
Fundado en los
documentos 83 a 158, 184, 185, 211 y 21 de las actuaciones, propone ampliar el
relato fáctico de la sentencia mediante un nuevo ordinal del siguiente tenor:
"NOVENO.- En el
desempeño de su profesión la actora tiene por habituales las siguientes tareas:
Realizar aseos en
bañera geriátrica, cama o silla de los residentes dependientes y en ducha de
los semidependientes. Levantar y acostar a los residentes de forma manual o
mecánica, según los casos. Preparar carros con los elementos necesarios para el
aseo de los residentes. Cambios posturales de pacientes. Manicura y pedicura.
Vestido y colocación de pañales. Distribución y ayuda a las comidas a los
residentes dependientes. Dar los medicamentos por vía oral o rectal, por
delegación de los Servicios médicos. Hacer y cambiar camas. Ayudar a los
residentes en sus necesidades. Labores de lencería (recogida, traslado y
colocación de ropa de cama, toallas, etc.) Movimiento y traslado de los
residentes dependientes por las dependencias del centro. Control, cambio y
vaciado de bolsas de fluidos corporales. Controles posturales estáticos y ayuda
en la deambulación".
Resultado de ser la
suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza
casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al
órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico
de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación
posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la Ley de
Jurisdicción Social, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y
para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa
su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:
A) Que se concrete el
error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el
proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que
se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que
se deducen de los mismos.
B) Que tales hechos
resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial
practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de
argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias
pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no
coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a
partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales
medios probatorios.
C) Que los referidos
hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido.
D) Que se ofrezca, al
invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende
debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo
alguno de sus puntos, bien completándola.
E) Finalmente, que no
se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del
proceso no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la
fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las
partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la
parte recurrida.
Sólo la conjunta
concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá el éxito del motivo
analizado lo que es predicable de las tres modificaciones postuladas en el caso
que nos ocupa.
En efecto, los
documentos citados, avalan la supresión de la expresión "como
técnico" que de forma errónea recoge el hecho probado segundo como señala
la propia Mutua recurrente.
Otro tanto sucede con
los que fundan la ampliación del ordinal tercero que, prescindiendo de
conceptos jurídicos que puedan predeterminar el fallo, debe quedar como sigue:
"Fue alta el 15
de abril de 2014 con propuesta de invalidez permanente a
instancia de Ibermutuamur."
Los informes médicos
que se citan para fundar la redacción alternativa del hecho quinto recogen
extremos omitidos en la sentencia con relevancia suficiente para variar el
signo del fallo impugnado, así que el cuadro clínico de la accionante ha de
quedar redactado en los términos propuestos por la parte recurrente.
Resulta, en cambio,
superfluo e innecesario el detalle de las tareas correspondientes a la
categoría profesional de auxiliar de enfermería, que son de general
conocimiento.
SEGUNDO.- Como
motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c)
del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente en primer lugar que la
sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 137.2 y 4 del Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11 y 12 de
la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Con carácter subsidiario, la del
artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en
relación con el artículo 12.1 de la precitada Orden Ministerial, y todos ellos,
en relación con la jurisprudencia que los interpreta.
La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la
situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento
prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones
anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y
previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
Son, pues, tres las
notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las
reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación
objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no
basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean
«previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo
suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de
invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una
ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta
certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.
Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia
laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una
escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su
rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-,
o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma
-incapacidadpermanente total-, hasta la abolición de la
capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el
mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.
TERCERO.- La
incapacidad permanente en grado de total requiere que
las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las
fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que
fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente
antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra
actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).
La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes
en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente,
en el número 3 del Art.137 del Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en
relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art.134 -, como la
situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas
reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación
objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las
tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en
su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.
Según dicha
normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las
limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su
rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que
carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros
aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma
como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora
la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c)
nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de
trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la
valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en
razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle
por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que
trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el
curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.
CUARTO.- Para
decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones
legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado
quinto del relato de hechos probados de la sentencia y ponerlas en relación con
las tareas fundamentales de la profesión de auxiliar de enfermería lo que
conduce a la Sala a discrepar del juzgador "a quo", para concluir que el estado de quien
recurre es incompatible con el desempeño de su profesión habitual.
En efecto, el día 8
de noviembre de 2012 cuando se encontraba y tiempo y lugar de trabajo, la
trabajadora accionante sufrió un tirón en hombro izquierdo que motivó el inició
de una situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral en la
que permaneció hasta el 15 de abril de 2014, cuando fue dada de alta por la
Mutua aseguradora de la contingencia con propuesta de incapacidad permanente.
Durante la
incapacidad temporal fue diagnosticada de tendinosis del manguito rotador e
hipertrofia de la articulación acromio- clavicular tratadas inicialmente con
tratamiento conservador, al que siguió acromioplastia, descompresión y
bursectomía mediante artroscopia y, finalmente, ante el fracaso de las
anteriores, acromioplastia "a cielo abierto" y tratamiento
rehabilitador. Como consecuencia de todo ello, presenta importante limitación
funcional y de movilidad del hombro izquierdo por dolor, disminuida igualmente en
el derecho -rector- también afectado de tendinosis del supraespinoso.
Se trata de dolencias
crónicas suficientemente relevantes para impedir a la trabajadora, que tiene 56
años de edad, el desempeño de una profesión de elevada carga física como la de
auxiliar de enfermería que exige movimiento y manejo de personas impedidas,
continua utilización de ambas extremidades superiores con movimiento de hombros
y fuerza de brazos y en general se caracteriza por tareas que entrañan
sobrecarga raquídea.
Procede, por tanto,
la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta
de incapacidad permanente total para su profesión
habitual, en plena consonancia con la propuesta efectuada inicialmente por la
propia Mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo basada en
informes de sus propios facultativos, coincidentes con el emitido el 1 de julio
de 2014 por la médica adscrita al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales
del Principado de Asturias, Unidad de Salud Laboral.
Procede, por otra
parte, reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje reglamentario del
20% previsto en el Art.6 del Decreto 1646/72 de 26 de junio toda vez que en el
momento de dictarse la sentencia, ahora impugnada, la trabajadora demandante de
autos había cumplido ya los 55 años de edad y parece lógico y razonable
concluir que con las circunstancias sociales y laborales del lugar de su
residencia, no le será fácil obtener una actividad laboral distinta de la que
constituyó su profesión habitual anterior.
Por cuanto antecede,
FALLO:
Estimando el recurso
de suplicación interpuesto por Eva María frente a la sentencia dictada el 17 de
noviembre de 2014 en el Juzgado de lo Social núm.1 de los de Gijón , en proceso
sustanciado a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y
ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS (ERA) debemos revocar y revocamos
la sentencia impugnada, estimando la demanda. Declaramos que la demandante está
afecta de incapacidad permanente total para su profesión
habitual derivada de accidente laboral y tiene derecho a percibir, desde el 14
de mayo de 2014 pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base
reguladora mensual de 1. 360,74 euros al mes, con las mejoras y revalorizaciones
reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a los demandados a
estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua aseguradora -como subrogada en
las obligaciones de la empresa- al efectivo pago de la pensión.