T.S.J.ASTURIAS  SALA SOCIAL

OVIEDO

 

NÚMERO SENTENCIA: 389/2015 NÚMERO RECURSO: 235/2015

 

En OVIEDO, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

 

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

 

ha dictado la siguiente

 

S E N T E N C I A

 

En el RECURSO SUPLICACION 0000235/2015, formalizado en nombre y representación de Eva María , contra la sentencia número 482/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000821/2014, seguidos a instancia de Eva María frente a IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS (ERA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

 

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO: Dª Eva María presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS (ERA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482/2014, de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante, Doña Eva María , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General. Su profesión habitual es la de auxiliar de enfermería.

2º.- Prestando servicios para ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS, como técnico, el día 8 de noviembre de 2012 la demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de "tirón en el hombro izquierdo". La mutua "IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274" cubría las contingencias profesionales de dicha empresa.

3º.- Fue alta el 15 de abril de 2014 con propuesta de invalidez.

4º.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 14 de mayo de 2014, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de la entidad gestora que, en resolución de 20 de mayo de 2014, declaró que la actora no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, reconociéndosele el derecho a percibir la cantidad de 2.960 euros por la aplicación del baremo 072 iz y 110.

5º.- Padece el actor:

- Tendinosis de supraespinoso y discreta hipertrofia de la articulación acromio clavicular del hombro izquierdo, no dominante.

6º.- La demandante presentó reclamación previa el 6 de junio de 2014, que fue desestimada por resolución de 14 de julio de 2014.

7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo asciende a 1.360,74 euros y la parcial, derivada de idéntica contingencia, a 1.449,96 euros.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Eva María , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS y contra IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº274, declarando que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eva María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2015.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener el reconocimiento de una incapacidadpermanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, y subsidiariamente, el grado de parcial ambas derivadas de la contingencia de accidente de trabajo.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social -revisión de hechos probados- como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A través del primer motivo pretende quien recurre modificar el contenido de varios hechos probados de la resolución combatida y ampliarlo mediante la incorporación de un nuevo ordinal.

Propone suprimir en el hecho probado segundo el inciso "como técnico" con base en los documentos obrantes a los folios 76, 171, 175 y 204 de los autos.

Para el ordinal tercero intenta adicionar el siguiente párrafo, fundado los documentos 203 a 207 y 332 a 336:

"Fue alta el 15 de abril de 2014 con propuesta de invalidez a instancias de IBERMUTUAMUR porque las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual."

Intenta variar el hecho probado quinto, en el que se recoge el cuadro clínico, para darle la siguiente redacción alternativa con apoyo en los documentos 175 a 177, 183 a 186, 201, 211, 212 y 213 de los autos:

"La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Acromioplastia en hombro izquierdo por tendinosis del manguito rotador e hipertrofia de la articulación acromio-clavicular. Persiste intenso dolor referido ESI y BAA que, al menos en UVEMI, nunca alcanzó el 50% del teórico. Dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho. Tendinosis del supraespinoso derecho."

Fundado en los documentos 83 a 158, 184, 185, 211 y 21 de las actuaciones, propone ampliar el relato fáctico de la sentencia mediante un nuevo ordinal del siguiente tenor:

"NOVENO.- En el desempeño de su profesión la actora tiene por habituales las siguientes tareas:

Realizar aseos en bañera geriátrica, cama o silla de los residentes dependientes y en ducha de los semidependientes. Levantar y acostar a los residentes de forma manual o mecánica, según los casos. Preparar carros con los elementos necesarios para el aseo de los residentes. Cambios posturales de pacientes. Manicura y pedicura. Vestido y colocación de pañales. Distribución y ayuda a las comidas a los residentes dependientes. Dar los medicamentos por vía oral o rectal, por delegación de los Servicios médicos. Hacer y cambiar camas. Ayudar a los residentes en sus necesidades. Labores de lencería (recogida, traslado y colocación de ropa de cama, toallas, etc.) Movimiento y traslado de los residentes dependientes por las dependencias del centro. Control, cambio y vaciado de bolsas de fluidos corporales. Controles posturales estáticos y ayuda en la deambulación".

Resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá el éxito del motivo analizado lo que es predicable de las tres modificaciones postuladas en el caso que nos ocupa.

En efecto, los documentos citados, avalan la supresión de la expresión "como técnico" que de forma errónea recoge el hecho probado segundo como señala la propia Mutua recurrente.

Otro tanto sucede con los que fundan la ampliación del ordinal tercero que, prescindiendo de conceptos jurídicos que puedan predeterminar el fallo, debe quedar como sigue:

"Fue alta el 15 de abril de 2014 con propuesta de invalidez permanente a instancia de Ibermutuamur."

Los informes médicos que se citan para fundar la redacción alternativa del hecho quinto recogen extremos omitidos en la sentencia con relevancia suficiente para variar el signo del fallo impugnado, así que el cuadro clínico de la accionante ha de quedar redactado en los términos propuestos por la parte recurrente.

Resulta, en cambio, superfluo e innecesario el detalle de las tareas correspondientes a la categoría profesional de auxiliar de enfermería, que son de general conocimiento.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente en primer lugar que la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 137.2 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11 y 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Con carácter subsidiario, la del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 12.1 de la precitada Orden Ministerial, y todos ellos, en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidadpermanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art.137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art.134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

CUARTO.- Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado quinto del relato de hechos probados de la sentencia y ponerlas en relación con las tareas fundamentales de la profesión de auxiliar de enfermería lo que conduce a la Sala a discrepar del juzgador "a quo", para concluir que el estado de quien recurre es incompatible con el desempeño de su profesión habitual.

En efecto, el día 8 de noviembre de 2012 cuando se encontraba y tiempo y lugar de trabajo, la trabajadora accionante sufrió un tirón en hombro izquierdo que motivó el inició de una situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral en la que permaneció hasta el 15 de abril de 2014, cuando fue dada de alta por la Mutua aseguradora de la contingencia con propuesta de incapacidad permanente.

Durante la incapacidad temporal fue diagnosticada de tendinosis del manguito rotador e hipertrofia de la articulación acromio- clavicular tratadas inicialmente con tratamiento conservador, al que siguió acromioplastia, descompresión y bursectomía mediante artroscopia y, finalmente, ante el fracaso de las anteriores, acromioplastia "a cielo abierto" y tratamiento rehabilitador. Como consecuencia de todo ello, presenta importante limitación funcional y de movilidad del hombro izquierdo por dolor, disminuida igualmente en el derecho -rector- también afectado de tendinosis del supraespinoso.

Se trata de dolencias crónicas suficientemente relevantes para impedir a la trabajadora, que tiene 56 años de edad, el desempeño de una profesión de elevada carga física como la de auxiliar de enfermería que exige movimiento y manejo de personas impedidas, continua utilización de ambas extremidades superiores con movimiento de hombros y fuerza de brazos y en general se caracteriza por tareas que entrañan sobrecarga raquídea.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en plena consonancia con la propuesta efectuada inicialmente por la propia Mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo basada en informes de sus propios facultativos, coincidentes con el emitido el 1 de julio de 2014 por la médica adscrita al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Principado de Asturias, Unidad de Salud Laboral.

Procede, por otra parte, reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje reglamentario del 20% previsto en el Art.6 del Decreto 1646/72 de 26 de junio toda vez que en el momento de dictarse la sentencia, ahora impugnada, la trabajadora demandante de autos había cumplido ya los 55 años de edad y parece lógico y razonable concluir que con las circunstancias sociales y laborales del lugar de su residencia, no le será fácil obtener una actividad laboral distinta de la que constituyó su profesión habitual anterior.

Por cuanto antecede,

 

FALLO:

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Eva María frente a la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2014 en el Juzgado de lo Social núm.1 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS (ERA) debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral y tiene derecho a percibir, desde el 14 de mayo de 2014 pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora mensual de 1. 360,74 euros al mes, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua aseguradora -como subrogada en las obligaciones de la empresa- al efectivo pago de la pensión.